Vuelvo a la carga en mi blog en tiempos de pandemia , esta vez con una entrada mia, aunque tengo ya alguna que otra colaboración de mucho nivel. Quiero agradecer a todos los compañeros que se han pasado por aquí su contribución a este blog porque a veces me dejo alguno al citar. Por supuesto a los que me leéis. Creo que mi blog tiene que seguir siendo esencialmente un «cajón de sastre» como es trabajo de los habilitados nacionales.
Tengo que reconocer que lo he pasado realmente mal este periodo de casi tres meses, creo que tiene que ver con mi forma de ser, inquieto y siempre con ganas de hacer cosas nuevas. Es verdad, que todo el mundo habrá tenido sus problemas personales, familiares que tampoco han ayudado a que esto sea lógicamente un «momento feliz».
Siempre analizo todo, y como prácticamente se ha repetido hasta la saciedad en webinares, jornadas telemáticas, (yo creo que ya no doy más de sí con estos eventos) , el análisis de lo que hemos vivido no puede ser positivo. Pero me considero una persona resiliente, muy relisiente así que tenemos que empezar a ver las pocas luces que aparecen para convertirlas en oportunidades. No deja de ser una oportunidad de cambio grande para todos.
Y en estado de confinamiento y teletrabajo mentalmente asumido, quiero volver con un asunto polémico, muy polémico al que voy a intentar de meterle mano, a mi manera a ver si aquí consigo explicar bien mi postura y opinión.
Se trata de valorar jurídicamente y socialmente uno de los temas que más esta dando que hablar en el mundo local como es: Las celebraciones de los plenos telematicos por parte de las corporaciones locales.
PROBLEMATICA:
Antes de la reforma del artículo 46 de la LRBRL
Vamos a comenzar diciendo que el run run de los plenos telemáticos ya era un tema, obviamente, menos tratado que ahora y con menos ríos de tinta, allá por 2015 cuando desentrañábamos las leyes siamesas 39 y 40, sobre todo la 40 que es donde estaba la chica del tema, pero sin poder dejar de ver el contexto que era la Ley 39 que si o si obligaba a una transformación digital de las administraciones públicas (incluidas las locales grandes y pequeñas).
Si nos íbamos a poner las pilas con la administración electrónica porque no ponernos con todo, un antiguo compañero de universidad ahora en el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón decía: » si hay que pensar mejor hacerlo a lo grande» , y así tenemos que entender el proceso, en el que a distintas velocidades (como la España de las autonomías) vamos construyendo de transformación digital en la admon española. Es un todo, una concepción holistica porque en una modalidad electrónica todo esta conectado y funciona bien cuando todo está unido.
En aquel tiempo, el debate se centró en dos apartados de la Ley 40:
En este sentido, el art. 17.1 determina que:
“1. Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno recoja expresa y excepcionalmente lo contrario.
En las sesiones que celebren los órganos colegiados a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que éstas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias.”
Artículo 17 Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público.
No obstante, esta nueva regulación, en función de lo dispuesto en la Disp. Adic. 21ª LRJSP, no resulta de directa aplicación a los órganos de gobierno de las Entidades Locales (“Las disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos Colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales”);
Una vez expuesta la regulación, vamos a las interpretaciones. La primera objeción es que por la D.A 21 la ley claramente ha distinguido que NO es de aplicación a los órganos colegiados de gobierno y por lo tanto, no estamos ante el caso de si la ley no distingue puedes hacerlo.
Me parece correcto, pero a esta objeción se puede a su vez objetar, que se interpreta que NO será de aplicación DIRECTA, que es un argumento jurídicamente menos sólido que el anterior pero, en mi opinión no es descabellado, sobre todo después de lo que hemos visto.
*Ha quedado claro que esta DA21 tiene como sustrato el problema catalán, como han asegurado muchos expertos y compañeros como Venancio Gutierrez o Luis Jesús de Juan.
Por lo tanto por aquellos tiempos aunque sin prodigarse demasiado tomo fuerza una postura a raíz de lo último que he comentado que era que, en consecuencia, todo nos remite a la potestad de auto-organización municipal por vía Reglamento Orgánico Municipal -ROM-.
De hecho muchos R.O.M de grandes municipios y no tan grandes ya establecieron la posibilidad para corporativos en situaciones de enefermedad, embarazo o imposibilidad física de asistencia: por todos:
https://transparencia.torrelodones.es/ordenanza/reglamento-organico-municipal/
Por lo tanto, o se puede o no se puede hacer, lo de quedarnos a medias es muy español. Pero aún me queda un apunte más en el tintero que creo nadie ha desempolvado, que no es otra que la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos -LAESP-, en cuya Disp. Adic. 1ª, apartado 1º, en relación con la reunión de órganos colegiados por medios electrónicos, establece que:
“Los órganos colegiados podrán constituirse y adoptar acuerdos utilizando medios electrónicos, con respeto a los trámites esenciales establecidos en los arts. 26 y el 27.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”
Disp. Adic. 1ª, apartado 1º,Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos -LAESP-
En 2011 aún no había estallado el problema catalán. De pequeños en las clases de lengua y de historia nos enseñaron a entender las cosas conforme al «CONTEXTO». Por lo tanto, en mi opinión en este momento hasta justo antes del estado de alarma, la pandemia y la modificación de la Ley de Bases mi postura era:
“Las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad”. (artículo 3 del Código Civil).
Muy importante resaltar que este principio general del derecho es el principio TELEOLOGICO repito TELEOLOGICO porque este principio sustenta mi opinión. Lo volveré a repetir más adelante.
Después de la reforma del artículo 46
A pesar de lo que he escrito anteriormente la mayoría de la gente no estaba por la labor, tampoco estábamos totalmente preparados y mucho menos habíamos completado si quiera al 75% la transformación digital.
Fijaros que en muchos sitios incluso era difícil convocar electrónicamente a los concejales para las sesiones.
REGLA BASICA: si internamente no funcionas correctamente electrónicamente no pruebes a aplicar la administración electrónicamente al exterior.
MOMENTO PUBLICIDAD. Me precio de conocer personalmente y tener amistad con las cabezas de varias soluciones tecnológicas maravillosas y QUE FUNCIONAN para en pocos meses tener tu administración electrónica:
SEDIPUALBA: https://www.sedipualba.es/
GESTIONA: https://info.gestiona.espublico.com/
GESTDOC: https://add4u.com/
SETDIBA: (para cataluña) http://setdiba.diba.cat/
Por eso, si de base ya tienes una de estas soluciones, entonces te podrías plantear la realización de sesiones telematicas de los órganos colegiados.
****Nueva precisión*** El artículo 17 de la Ley 40 SI ES APLICABLE a los órganos no decisorios de las entidades locales….. otro punto a tener en cuenta.
Pero hete aqui, que en medio de la confusión de la pandemia, dentro del caos normativo, de ejecución de principios jurídicos de forma cuando menos discutible, se promueve desde los propios políticos el salto al vacío de hacer plenos en las entidades locales a toda costa.
En mi opinión personal, por desgracia, creo que el aspecto económico en forma de dietas ha sido mas determinante que el artículo 23 de la constitución. Pero… fue una avalancha de nieve que en poco tiempo pasó de una utopía a una realidad de «modificación de gran calado de una gran norma como es la Ley 7/1985 de 2 Abril» ahh pero NO SE PUEDE MODIFICAR PARA DIFERENCIA LOS TIPOS DE ENTIDADES LOCALES EN:
Municipios de gran población: más de 75.000 habitantes
Municipios de mediana población: hasta 75.000 habitantes
Municipios de poca población: hasta 5.000 habitantes
De esta manera las normas simplemente tienen que tener en cuenta esta clasificación para vincular la obligación normas y cargas de forma mucho más justa.
Estábamos con la presión incesante y desde las más altas esferas para que se pudieran celebrar plenos y juntas de gobierno de manera telamtica, en esos momento los humildes y no tan humildes #FHCN intentaban aplicar el sentido común y una de las obligaciones del confinamiento que era no moverse, por lo que casi de inmediato a mediados de marzo desempolvamos el articulo 21.1.m de la Ley de bases de régimen local :
m) Adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno
Todos lo que decían que el artículo 17 de la Ley 40 no distinguía y hacia expresamente hincapié en la NO aplicación en las entidades locales ¿porque ahora no se acogen a la redacción literal del precepto?. Creo que es claro y no se me ocurre otra situación como una pandemia en donde se pueda y se deba aplicar este artículo. Puedes tener suerte y tener un Alcalde capaz o un Alcalde inútil pero la Ley …de bases le atribuye la función de sacar adelante la corporación en momentos de crisis, como éstas, algo que a lo largo de la historia y las formas de gobierno se ha manifestado claramente como cuando la cosa se pone fea que decida una porque si tienen que decidir muchos no se aprueba nada o la variante si quieres que algo no se apruebe crea un comité.
Si, las voces enseguida dijeron que se vulneraba la constitución, el artículo 23 de la Constitución, la participación de los asuntos públicos y la representatividad de los cargos, en mi opinión, no han entendido nada, porque estábamos y estamos en un situación extraordinaria, única que ya se había previsto como hemos visto arriba. Amén de lo jurídicamente discutible que es la técnica de modificar la Ley de bases por Real Decreto en el estado de alarma.
Así cito a Victor Almonacid que escribe: Como primera conclusión, pues, es indiscutible que debemos celebrar el menor número de sesiones posible, quizá ninguna.
https://nosoloaytos.wordpress.com/2020/03/18/sobre-la-posibilidad-de-celebrar-plenos-integramente-telematicos-durante-el-estado-de-alarma-y-como-hacerlo/
Pero vamos al lio, la disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 modifica la redacción del artículo 46.3 de la LBRL:
Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 46 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, con la siguiente redacción:
«3. En todo caso, cuando concurran situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial de las sesiones de los órganos colegiados de las Entidades Locales, estos podrán, apreciada la concurrencia de la situación descrita por el Alcalde o Presidente o quien válidamente les sustituya al efecto de la convocatoria de acuerdo con la normativa vigente, constituirse, celebrar sesiones y adoptar acuerdos a distancia por medios electrónicos y telemáticos, siempre que sus miembros participantes se encuentren en territorio español y quede acreditada su identidad. Asimismo, se deberá asegurar la comunicación entre ellos en tiempo real durante la sesión, disponiéndose los medios necesarios para garantizar el carácter público o secreto de las mismas según proceda legalmente en cada caso.
A los efectos anteriores, se consideran medios electrónicos válidos las audioconferencias, videoconferencias, u otros sistemas tecnológicos o audiovisuales que garanticen adecuadamente la seguridad tecnológica, la efectiva participación política de sus miembros, la validez del debate y votación de los acuerdos que se adopten».
Que es lo que me llama la atención de esto:
1.- que ya se cierra la posibilidad de este tipo de plenos en otras situaciones que no sean como esta de catástrofe.
2.- Que aún así, la apreciación de su celebración recae únicamente en el Alcalde… recordais el artículo 21.1.m de la LRBRL
3.- Y que se garantice la integridad de al comunicación, la identidad y la presencia es suelo español, medidas no muy difíciles de cumplir si no nos ponemos muy exquisitos. Es divertido como se insiste en lo de suelo español por el tema catalan sin pensar, como siempre en las EELL, porque ponerle puertas al campo nunca fue una buena idea. Si tiene sentido una sesión a distancia es si por ejemplo un corporativo está en Australia o si el el secretario municipal está de vacaciones en la Côte DAzur (aún estando de vacaciones).
CONCLUSIONES Y OPINION
Conclusión 1.
Creo firmemente que con el avance de la transformación digital las sesiones telemáticas acabarian llegando tarde o temprano. Ya no por el principio de analogía de la Ley 40, que comparto que no cabe, pero…. si por el PRINCIPIO GENERAL TELEOLOGICO sobre todo en aquellos casos de entidades locales sin relgamento orgánico muncipial.
Y vuelvo a citar a Victor Almonacid:
“Las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad”. (artículo 3 del Código Civil).
Conclusión 2.
La, en mi opinión, precipitada reforma ha bloqueado de alguna manera mi conclusión 1, porque ya no se podrán celebrar plenos y sesiones telemáticas si no es dentro de situaciones excepcionales de fuerza mayor, de grave riesgo colectivo, o catástrofes públicas que impidan o dificulten de manera desproporcionada el normal funcionamiento del régimen presencial. En insiste la modificación en el «régimen presencial» lo que desde el punto de vista de los #FHCN sobre todo de la subescala de secretaria supone una oportunidad perdida. Una oportunidad perdida de conciliación familiar, de evitar kilómetros en los desplazamientos, de la presión «ambiental» de algunos plenos…. una verdadera pena.
Conclusión 3.
En este debate, me da rabia que haya mucha gente que se agarre literalmente a una frase la de la Disp. Adic. 21ª LRJSP para decir que no se puede aplicar teleologicamente el régimen del artículo 17 de la misma norma y sin embargo, todos sabemos que se incumplen sistemáticamente artículos del ordenamiento jurídico como el artículo 70 de la Ley 39/2015, el 15 de la misma norma; La ley 9/2017 de contratos del sector público en la modalidad electrónica entre otros artículos que tampoco se cumplen como informes o memorias justificativas que no se hacen; el capítulo segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, La ley 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos: ¿todavía hay administraciones públicas que no han nombrado Delegado de Protección de datos ? Si, todavía hay muchas. Y cierro auqnue podríamos buscar muchas más con el artículo 36 1 g de la misma Ley reguladora de las bases de régimen local:
g) La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes
Y por seguir con mi mantra y con especial referencia a la Comunidad de Madrid…. el artículo 36.2. c:
c) Garantiza el desempeño de las funciones públicas necesarias en los Ayuntamientos y les presta apoyo en la selección y formación de su personal sin perjuicio de la actividad desarrollada en estas materias por la Administración del Estado y la de las Comunidades Autónomas
¿de verdad podemos mirarnos a la cara?
El nuevo funcionario con habilitación de carácter nacional 